Pre-pack, faillissement en de positie van werknemers

Op 27 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal bij het Europees Hof van Justitie geconcludeerd dat bij een zogeheten pre-pack faillissement sprake is van een doorstart van een onderneming, en dat in een dergelijke situatie de rechten en plichten uit arbeidsovereenkomsten overgaan op de verkrijger van de onderneming. Als het Europees Hof van Justitie deze conclusie overneemt, heeft dat serieuze gevolgen voor onder meer de arbeidsrechtelijke praktijk en de faillissementspraktijk.

Achtergrond

Bij de overgang van een onderneming gaan de rechten en plichten uit arbeidsovereenkomsten over op de verkrijger van de onderneming. Simpel gezegd: het personeel gaat over naar de overnemende partij met behoud van alle opgebouwde rechten. Als er sprake is van een dergelijke overgang, en de overnemende partij wil bepaalde werknemers niet overnemen, zal de verkopende partij dus eerst moeten zorgen, dat hij met die werknemers afspraken kan maken over de beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, voordat de overgang van de onderneming wordt gerealiseerd. Dat kost de verkopende partij vaak geld, hetzij wegens afkoopsommen aan de werknemers, dan wel wegens een (veel) lagere koopsom als de onderneming toch met alle werknemers wordt overgedragen.

Als een ondernemer failliet gaat, valt de onderneming in de boedel. De curator zal dan beoordelen of er een doorstart kan worden gemaakt, en wel door verkoop van de onderneming in zijn geheel of in delen. Als de onderneming vanuit een faillissement wordt verkocht, geldt de regel over de overgang van het personeel niet. De koper kan zelf bepalen of hij werknemers overneemt, en zo ja, welke werknemers dat dan zijn. De curator beëindigt dan in het kader van het faillissement de arbeidsovereenkomsten, en er is dus geen rechtsbescherming.

Het probleem van een faillissement is echter, dat de curator pas aan de klus kan beginnen als het faillissement is uitgesproken. Dan komt hij voor een voldongen feit te staan, en bovendien is er de nodige negatieve publiciteit geweest, zodat de waarde van de onderneming (aanzienlijk) is gedaald. De kansen op voortzetting van de onderneming zijn dan vaak al danig geslonken. Er is in dit soort situaties dus vaak flinke economische schade.

De situatie tot 2013

In de praktijk kwam het voor, dat in het zicht van een faillissement al de nodige voorbereidingen voor een doorstart werden getroffen, waardoor er vrij kort na het faillissement al een doorstart mogelijk was. Dat was echter niet geheel zonder risico. De curator heeft na zijn benoeming de verplichting de boedel te inventariseren, en zich ervan op de hoogte te stellen, of er doorstartmogelijkheden waren, en zo ja, welke. Hij kon in ieder geval niet zonder meer het eerste het beste bod op (een deel van) de onderneming accepteren, en had de verplichting in ieder geval te onderzoeken of er andere mogelijkheden waren, die gunstiger voor de boedel waren. Zo konden er bijvoorbeeld andere kopers zijn, die voor de boedel een (veel) aantrekkelijker bod hadden, wat dan weer aan de schuldeisers van de boedel ten goede kwam. En hoe dan ook: het onderzoek van kostte tijd, en tijd was in dit geval kostbaar.

De situatie vanaf 2013

Sinds 2013 is de gang van zaken min of meer omgedraaid, zij het dat daarvoor (nog) geen wettelijke grondslag is. Als een ondernemer een faillissement ziet aankomen, kan hij de rechtbank vragen een “beoogd curator” te benoemen. De grondslag voor een dergelijk verzoek is het belang van de crediteuren en het maatschappelijk belang. Het gaat om de uit Engeland afkomstige “Pre-packaged sale in administration”, kortweg pre-pack.

Het belang van de crediteuren is duidelijk: die hebben belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel en als dat kan worden gerealiseerd via een “voorgekookt” faillissement is dat voor de crediteuren alleen maar gunstig. Bij maatschappelijke belangen moet vooral gedacht worden aan de positie van de werknemers. Daarbij valt te denken aan de situatie dat een groter aantal van de werknemers, die als gevolg van het faillissement ontslagen zouden worden, en blijvend zonder werk zouden blijven, door het “voorgekookte” faillissement bij de overnemer van de onderneming in dienst kunnen komen.

Kort samengevat wordt er op voorhand een persoon door de rechtbank aangewezen, die de beoogd curator zal zijn als het faillissement eenmaal is uitgesproken. Deze beoogd curator kan in relatieve rust – immers zonder de negatieve publiciteit van een faillissement – werken aan een doorstart, en kan dus voor het uitspreken van het faillissement zijn onderzoek al doen, dat hij normaal gesproken pas na het uitspreken van het faillissement kan doen. Daarmee wordt kostbare tijd gewonnen, en is wellicht ook een hogere opbrengst bereikbaar – belang van de crediteuren – en kunnen er meer werknemers overgaan naar de kopende partij – het maatschappelijk belang. Na het uitspreken van het faillissement kon de curator de doorstart direct mogelijk maken, door verkoop aan de kopende partij, die al op voorhand bekend was.

Het grote verschil ten opzichte van de situatie van vóór 2013 is derhalve dat de doorstart door een beoogd curator vóór het faillissement wordt voorbereid, en direct na het faillissement wordt uitgevoerd.

De verkoop van de onderneming, of van delen ervan, vond dus plaats na het uitspreken van het faillissement, en dan geldt de regel niet, dat ook het personeel mee overgaat op de koper. Tenminste, dat werd tot nu toe aangenomen.

Bezwaar tegen pre-pack

Vanuit de arbeidsrechtelijke praktijk – vakbonden daaronder begrepen – werd gewezen op het bezwaar, dat getornd werd aan de rechtsbescherming die geldt voor werknemers bij de overgang van een onderneming.

De procedure die tot de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft geleid

Aan de rechtbank Midden-Nederland is door een aantal werknemers en door de FNV een zaak voorgelegd, die betrekking had op een pre-pack, waarbij (een aantal) werknemers buiten de boot was gevallen. De rechtbank Midden-Nederland heeft aan het Europees Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing gedaan, en in dat kader een aantal vragen voorgelegd. Die vragen komen er kort gezegd op neer, of bij overgang van een onderneming na een pre-pack aanspraak gemaakt kan worden op rechtsbescherming, zoals deze bij een normale overgang van een onderneming geldt.

De conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal is van oordeel dat ingeval van een overgang van een onderneming na een pre-pack, de rechtsbescherming van werknemers gehandhaafd blijft. Dat houdt dus in, dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan op de verkrijger van de onderneming. De Advocaat-Generaal erkent overigens wel de economische belangen van een pre-pack – met name de maximalisatie van de uitbetaling van crediteuren – maar is van oordeel dat deze belangen niet met zich meebrengen dat daardoor de rechtsbescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming komt te vervallen.

Onderbouwing conclusie

De Advocaat-Generaal komt tot zijn oordeel omdat de pre-pack niet gelijk kan worden gesteld met een faillissement. Daaraan doet niet af, dat de uitvoering van de pre-pack gedeeltelijk in het kader van een faillissement plaatsvindt. Van belang is onder meer, dat een pre-pack geen wettelijke procedure behelst, en voorts dat het initiatief daartoe van de betrokken ondernemer zelf uitgaat. Zoals de Advocaat-Generaal het stelt: het heeft een volledig informeel karakter. In de fase voor het faillissement heeft de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris geen enkele bevoegdheid. Bovendien moet de beoogde rechter-commissaris – om de overgang van de onderneming zo snel mogelijk te laten verlopen – voorafgaand aan het faillissement al worden geïnformeerd en zijn toestemming hebben gegeven. Daarmee verliest de officiële controle, zoals deze tijdens een faillissement plaatsvindt, mogelijk alle betekenis.

Gevolgen conclusie

Op dit moment zijn er nog geen gevolgen, omdat het Europees Hof van Justitie nog geen uitspraak heeft gedaan. Dat gaat nog wel even duren, maar de kans is groot dat de conclusie wordt gevolgd. Dan kan het met de huidige pre-packpraktijk voorlopig gedaan zijn.

Een argument tegen de motivering van de Advocaat-Generaal is overigens, dat ook in de praktijk van vóór 2013 al sprake was van overgang van een onderneming die – op initiatief en in opdracht van – de uiteindelijk failliete onderneming werd voorbereid. En of de curator in de praktijk veel gelegenheid had om te kunnen beoordelen of een beter resultaat met andere partijen haalbaar was, kan men zich afvragen, laat staan of een rechter-commissaris dat kan beoordelen. Dan gaat het uiteraard niet om beoogde overdrachten na faillissement die evident ongunstig waren, maar om serieus voorbereide doorstarts.

Maar of het op langere termijn gedaan is met de pre-pack is nog maar de vraag. Het argument van de Advocaat-Generaal dat een pre-pack op initiatief van de betrokken besloten vennootschap plaatsvindt – die dan later failliet gaat – acht ik niet zo overtuigend. Een faillissement kan immers ook op eigen aangifte plaatsvinden. Belangrijker is een wettelijke procedure die van voldoende waarborgen is voorzien. Die wettelijke procedure is op dit moment in voorbereiding. Op 21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer unaniem de Wet continuïteit ondernemingen I (de WCO I) aangenomen, waarin de mogelijkheid van de benoeming van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris voorafgaand aan een faillissement is opgenomen. Het wetvoorstel ligt thans ter behandeling in de Eerste Kamer, en het is niet uitgesloten dat de wet nog dit jaar in werking treedt. Het valt dus te verwachten dat de conclusie van de Advocaat-Generaal en de uitspraak van het Europees Hof van Justitie – voor zover die uitspraak overeen komt met de conclusie – beperkte werking zal hebben.

 

Rinie Verleun

Toon reacties

Reacties zijn gesloten.